发改委2018版《必须招标的工程项目规定》详解与适用
2018 年3月8日，国务院批准了《必须招标的工程项目规定》（简称“2018版《规定》”），并指示由国家发改委予以公布，明确该《规定》施行之日，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委第3号令，简称“2000版《规定》”）同时废止。2018年3月27日，国家发改委以发改委令（国家发展改革委令第16号）的形式对外公布了2018版《规定》的正式文本，并确定新《规定》自2018年6月1日起施行。该《规定》对原国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进行了大幅度修订，该《规定》的适用将会进一步规范招标投标行为，减少工程项目招标采购成本，推进国家对建设工程领域的“放、管、服”改革，促进工程招标市场健康有序发展，必将对我国建设工程行业产生重大影响。
为方便对新修订的《必须招标的工程项目规定》准确理解和适用，本律师不揣冒昧，对2018版《规定》进行逐条对比并对修改内容和《规定》适用进行分析，供大家参考。
一、2018版《规定》与2000版《规定》修改内容逐条对比 为了更加清楚地理解2018规定修改的内容，现将发改委《必须招标的工程项目规定》修改内容与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》逐条进行比较，供大家参考（表中下划线并标红部分为修改的内容）。
2018版《规定》与2000版《规定》内容逐条对比表序号2000版《规定》2018版《规定》1
标题：国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》标题：国家发展改革委《必须招标的工程项目规定》2
第1条 为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。
第1条 为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国 招标投标法》第三条的规定，制定本规定。
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第4条 使用国有资金投资项目的范围包括：
（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。第2条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:
(一) 使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;
(二) 使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。4
第5条 国家融资项目的范围包括：（一） 使用国家发行债券所筹资金的项目；（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（三） 使用国家政策性贷款的项目；（四）国家授权投资主体融资的项目；（五） 国家特许的融资项目。5
第6条 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
（一） 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
（二） 使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
（三） 使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。第3条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;
（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
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第2条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
（一） 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二） 铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三） 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四） 防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五） 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场城市设施项目；（六） 生态环境保护项目；（七） 其他基础设施项目。第4条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。7
第3条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一） 供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二） 科技、教育、文化等项目；（三） 体育、旅游等项目；（四） 卫生、社会、福利等项目；（五） 商品住宅，包括经济适用住房；（六） 其他公用事业项目。8
第7条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一） 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
（二） 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（三） 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（四） 单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。第5条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标:
(一) 施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上;
(二) 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200 万元人民币以上;
(三) 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100 万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。9
第9条 依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。招标投标活动不受地区、部门的限制，不得对潜在投标人实行歧视待遇。删除
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第10条 省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。删除
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第11条 国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。删除
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第8条 建设项目的勘察、设计、采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。删除
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第12条 本规定自发布之日起施行。（该规定于2000年5月1日发布并生效施行）
第6条 本规定自 2018 年 6 月 1 日起施行。
二、2018版《规定》修改内容解读 2018版《规定》虽然只有寥寥6条613言，但是言简意赅，内容丰富，该《规定》适用将会对建设工程行业与发包人带来巨大影响，因此，本律师不揣冒昧，作一初步分析，供大家参考。
（一）2018版《规定》缩小了强制招标的范围 2018版《规定》缩小了强制招标的范围，这主要表现在如下两个方面：
1、缩小了国有资投资项目强制招标的范围。2018版《规定》将原来规定中明确使用财政预算资金和使用政府专项建设基金项目的两条规定合并在一起，并且将《招标投标法》和2000版《规定》规定的“使用国有资金投资或者国家融资的项目”、使用“政府专项建设基金的项目”都必须招标，改为只有使用“使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目”才予以招标。上述修改意味着对于使用政府预算资金不足200万或虽已达到200万以上但是占项目投资不足10%的项目，不再强制招标，缩小了原来国有资投资项目强制招标的范围。
2、提高了勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购强制招标的限额。将项目的“勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购”必须招标的金额范围，一律上调一倍，即施工单项合同由200万元提高到400 万元人民币；重要设备、材料等货物的采购由100万元提高到200 万元人民币； 勘察、设计、监理等服务的采购由50万元提高到100 万元人民币。
当然，本条增加了如下内容，“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”该规定的目的是防止发包人肢解发包，规避强制招标范围限制的行为。
（二）全国各地区、各领域的工程项目强制招标范围执行同一标准 2018版《规定》删除了2000版《规定》中的第10条和第11条的规定。2000版《规定》的第10条规定，“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”2000版《规定》的第11条规定，“国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。”2018版《规定》删除上述两条的目的是，统一各地方和不同专业领域工程项目强制招标的范围，不再授权行业部门和地方政府制定不同的工程项目强制招标范围，各省区市和各行业主管部门必须执行2018版《规定》的统一标准，而不能自行变更包括扩大强制招标的工程项目的范围。发改委也表示，下一步，国家发改委将会同国务院有关部门，做好2018版《规定》的贯彻实施工作，组织清理与新《规定》不一致的规定，使简政放权的效果落到实处。
（三）简化和修改了2000版《规定》中不合理的内容 2018版《规定》还简化和修订了2000版《规定》中不合理的内容，这主要表现在如下三个方面：
1、2018版《规定》第2条第（一）项，将使用国家投资和融资的项目的规定合并为一条，并且不再对项目融资的具体形式进行列举。
2、2018版《规定》第2条第（二）项，将强制招标范围中的“国有资产投资者实际拥有控制权的项目”改为“该资金占控股或者主导地位的项目”，该表述与《招标投标法实施条例》的规定相一致，表述更为准确，在实践中也更好掌握。
3、2018版《规定》第5条，删除了原来总投资额超过3000万元人民币项目的所有采购都必须招标的规定，原规定不合理，也无法操作，对此进行修订，亦在情理之中。
（四）删除了其他法律法规已有的规定 2018版《规定》删除了2000版《规定》中的第8条和第9条的全部内容。2000版《规定》中的第8条规定，“建设项目的勘察、设计、采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。”2000版《规定》中的第9条规定，“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。招标投标活动不受地区、部门的限制，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”
2018版《规定》删除上述两条的原因是《招标投标法》和《招标投标法实施条例》对此已有关于不招标范围的规定，《招标投标法》第6条、《招标投标法实施条例》第8条与第9条的规定，完全可以涵盖上述内容，因此予以删除。
《招标投标法》第6条规定，“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”《招标投标法实施条例》第8条规定，“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标”。《招标投标法实施条例》第9条规定，“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（五）国家规定的其他特殊情形。
招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”
三、2018版《规定》适用中必须关注的四个问题 （一）2018版《规定》确定的强制招标范围之外的工程项目是否招标？ 2018版《规定》对于2000年规定的标题做了修改，由原来的“《工程建设项目招标范围和规模标准规定》”修改为现在的“《必须招标的工程项目规定》”。此修改意图非常明确，即是明确国家仅对必须招标的工程项目的范围进行规定，对于规定以外的工程项目，由投资建设方自主决定是否招标。这与目前我国行政领域推行的“市场准入负面清单”制度非常相似，即对于清单列明的项目禁止投资建设人随意决定选择承包商和供应商的方式，而必须采用招标的方式；对于清单以外的工程项目，则由投资建设人自主决定选择承包商和供应商的方式，即可以自愿采用招标方式，也可以采用非招标方式。2018版《规定》的做法也与法律中“法无规定即可为”的私权利基本原则相一致。
（二）国有资金投资的“关系社会公共利益与公众安全的项目”是否全部强制招标，非国有投资项目是否都不需要强制招标？ 2018版《规定》对于关于非国有投资的关系社会公共利益、公众安全的项目包含哪些项目，是否必须招标，并没有明确。2018版《规定》的第4条规定，“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”根据上述规定，关系社会公共利益、公众安全的项目的具体范围，特别是社会普遍关注的民间资本、外资投资的商品住宅包括经济适用住房，甚至体育、旅游、卫生、社会、福利、部分能源项目等是否不再列入强制招标的范围，并不明确，仍然需要等待进一步规定。具体如何与何时能够确定“关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围，根据发改委为2018版《规定》配发的文章《国家发展改革委公布<</span>必须招标的工程项目规定>》透露出的信息，国务院发展改革部门正在会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则，制订必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的具体范围，报国务院批准。“目前，国家发展改革委已会同有关部门形成相关具体范围草案，与3号令相比作了大幅缩减，拟报国务院批准后，于《必须招标的工程项目规定》正式实施前发布。”因此，“关系社会公共利益、公众安全的项目”的具体范围将在今年6月1日前公布。
但是，从目前的情况来看，至少民间投资和外商投资的商品住宅项目不再列入强制招标的范围已经是大势所趋，有些地方甚至已经政策落地。
2017年2月21日国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）指出，“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”，2018年3月19日，上海市住房和城乡建设管理委员会颁布了《关于进一步改善和优化本市施工许可办理环节营商环境的通知》。该《通知》第1条规定，“自主决定发包方式。在本市社会投资的房屋建筑工程中，可由建设单位自主决定发包方式，不再强制要求进行招投标。”
深圳市的规定走得更远，甚至规定非国有或集体投资的项目，可以一律由建设单位决定是否招标。深圳市人民政府于2015年8月18日颁布的《关于建设工程招标投标改革的若干规定》第7条规定，“国有（含财政性资金）或者集体资金投资的建设工程达到法律、法规和规章规定限额标准的，应当进行招标。
建设工程未达到应当招标的限额标准，但依法应当进行政府采购的，根据有关政府采购的法律、法规和规章的规定进行采购。交易中心应当定期统计财政性资金投资建设工程的招标投标数据，报送市财政部门。
不属于上述规定的建设工程是否实行招标，由建设单位自行决定。”
根据深圳市的上述规定，对于国有或集体资金投资的建设工程没有达到规定限额标准的项目或者民间投资的与外资的工程项目，无论属于什么专业的项目，均不进行强制招标。当然，2018版《规定》生效及其配套规定出台后，均应以其要求为准。
对于非国有投资的不涉及社会公共利益、公众安全的一般工程项目，在2000版《规定》中就没有列入强制招标的范围，2018版《规定》仍然没有纳入，当然应由建设单位自主决定是否招标。
（三）总包商选择分包商或供应商是否需要强制招标？ 2018版《规定》第5条规定，“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标:……。”但是上述规定并未明确，本条所说的项目的“勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”，是仅指建设方直接选择上述承包商或供应商的情况，还是也包括总承包商选择供应商或分包商的情况。根据相关法律法规和政策的规定，我们理解，应当仅指前者。2014年7月1日，住房和城乡建设部印发了《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》，意见指出，“改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”“工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。”因此，2018版《规定》所说的项目的“勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”，仅指建设方直接选择上述供应商或承包商的情况，对于总包商选择分包商和供应商的情况，不属于强制招标的范围，应当由建设单位自行决定是否招标。
（四）2018版《规定》的性质是行政法规还是行政规章？ 2018版《规定》是报国务院批准后由发改委正式颁布的，因此，其法律性质到底是行政法规还是行政规章，令人疑惑。我国《招标投标法》第3条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
根据上述规定，对于强制招标项目的具体范围和规模标准，应由国务院发改委会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国务院在《国务院关于<</span>必须招标的工程项目规定>的批复》（国函〔2018〕56号）也明确指出，“国务院批准《必须招标的工程项目规定》(以下简称《规定》)，由你委公布，公布时注明‘经国务院批准’。《规定》的施行日期由你委根据实际情况确定。《规定》施行之日，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。”因此，2018版《规定》虽是经国务院批准公布，但是法律明确规定“由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订”，实际上该文件也是以发改委令而非国务院文件的形式正式颁布的（国家发展和改革委员会令第16号）。我国《立法法》第70条规定，“行政法规由总理签署国务院令公布。”第85条规定，“部门规章由部门首长签署命令予以公布。”因此，发改委颁布的2018版《规定》是根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内所制定的，其性质仍然是行政规章而非行政法规，该《规定》其不能与其上位法《招标投标法》与《招标投标法实施条例》等法律和行政法规相冲突，也不能对上位法进行修改。